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domingo, 9 de dezembro de 2007

RECURSO DE REVISTA - MODELO 1

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO - SP.

PROCESSO Nº TRT/SP 77777777777
ACÓRDÃO Nº 77777777777

FULANO DE TAL, nos autos do processo supra em que contende com METALÚRGICA TALEBAN LTDA., por seu advogado “in fine” assinado, inconformado, “data venia”, com o v. acórdão regional proferido, vem, à presença de V. Exa., interpor RECURSO DE REVISTA, com fundamento no art. 896, alíneas “a” e “c”, da CLT, o que faz de conformidade com o arrazoado anexo, cuja juntada requer, para os efeitos de direito.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.



São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.


________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001


RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA:


RECORRENTE: FULANO DE TAL.

RECORRIDOS: METALÚRGICA TALEBAN LTDA.


COLENDA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.


Doutos Julgadores



1- Antes de mais nada, em cumprimento à Instrução Normativa nº 23, o Recorrente relaciona as seguintes situações, que comprovam o preenchimento dos requisitos extrínsecos de admissibilidade:

a) Procuração do patrono que subscreve o Recurso de Revista – OSAMA BIN LADEN (fls. 06) - IN nº 23, I, “a”;
b) A r. sentença de fls. 41/42 isentou o Recorrente de custas, o que restou mantido no v. acórdão de fls. 74/77 - IN nº 23, I, “c”;
c) A publicação do v. acórdão regional se deu em 08.05.2007 (fls. 78), houve oposição de Embargos de Declaração em 11.05.2007, cujo julgamento foi publicado em 17.07.2007 (fls. 88) - IN nº 23, I, “d”.

2- Merece e clama por reforma total o v. acórdão regional que houve por bem em manter o julgamento de improcedência da presente reclamatória, confirmando a r. sentença de 1º grau, negando provimento, assim, ao Recurso Ordinário interposto pelo Recorrente naquela oportunidade, deixando de reconhecer, por conseguinte, o direito às diferenças da indenização de 40% de FGTS, oriundo dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”).

3- Primeiramente, há que se dizer que o presente apelo deverá ser conhecido por este Colendo Tribunal, eis que foram preenchidos os requisitos das alíneas “a” e “c”, do art. 896, do estatuto consolidado, conforme se demonstrará a seguir.

4- É de se notar que, no tocante à prescrição aludida no inciso XXIX do art. 7º da CF, acertadamente, havia entendido Douto Juízo de 1º grau, que a mesma não se operou, já que o Recorrente somente teve conhecimento do valor da diferença de FGTS a ser depositado em sua conta, em 22.04.2004, quando do final de uma ação judicial movida contra a Caixa Econômica Federal.

5- Dessa forma, entendia a r. sentença de 1º grau que o direito à diferença de indenização de 40% (quarenta por cento) do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”), que é objeto da reclamatória, não havia se verificado, uma vez que o Recorrente teria se aposentado espontaneamente, em 09.10.91, após a ocorrência daqueles, ocasião em que promoveu o saque de seu FGTS. Levou em consideração o fato de que o jubilamento espontâneo não gera o direito à multa de 40% do FGTS e de que é causa extintiva do contrato de trabalho, nos termos do entendimento exposto na Orientação Jurisprudencial nº 177 deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

6- O v. acórdão regional, além de manter esse entendimento, aplicou ao caso em tela a prescrição nuclear da ação, sob o argumento de que a mesma teria seu prazo iniciado com a rescisão contratual do Recorrente (em 29.09.99), segundo o seu entendimento do que diz o inciso XXIX do art. 7º constitucional.

7- Portanto, dois são os fundamentos para a admissibilidade do presente Recurso de Revista: divergência jurisprudencial (alínea “a” do art. 896 da CLT), no tocante à aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 177 deste Colendo TST, sobre os efeitos da aposentadoria espontânea; e violação da Constituição Federal (alínea “c” do art. 896 da CLT), pela incorreta interpretação do prazo inicial da prescrição, contrariando, no caso, a Orientação Jurisprudencial nº 344, também deste Tribunal.


DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL


8- Não pode prevalecer o v. acórdão regional, que julgou improcedente a reclamação trabalhista para negar o pedido da inicial, já que contraria frontalmente a jurisprudência predominante de outros Tribunais (art. 896, alínea “a” da CLT).

9- O Recorrente ingressou com a presente ação trabalhista postulando o pagamento da diferença de multa de 40% do FGTS, pois a Empresa-recorrida não considerou todos os valores depositados durante o pacto laboral para pagamento da aludida multa.

10- Na verdade, o Recorrente trabalhou para a Recorrida, no período de 01.04.61 a 29.09.99, todavia, efetuou 2 (dois) saques do seu FGTS no interregno do contrato de trabalho, sendo que o primeiro deles por motivo de aposentadoria espontânea, em 1991, e o segundo quando de sua injusta demissão.

11- Ressalte-se, antes de mais nada, que a legislação previdenciária já exigiu, no passado, a rescisão formal do contrato de trabalho por motivo de aposentadoria. Ainda assim, era um ato meramente formal, já que um novo contrato era assinado no dia imediatamente posterior, dando continuidade ao contrato de trabalho anterior.

12- Ou seja, invocando o princípio da PRIMAZIA DA REALIDADE, que norteia o direito laboral, não é o caso de dois contratos de trabalho, mas sim de um único contrato que não teve solução de continuidade após o ato formal de aposentadoria, como no caso do Recorrente.

13- No entanto, entendeu o v. acórdão guerreado que a reclamação trabalhista deveria ser julgada improcedente, fundamentando, para tanto, que a diferença de multa fundiária não seria devida por se tratar de dois contratos de trabalho, de solução de continuidade do primeiro contrato.

14- Dessa forma, o v. acórdão regional está fundamentado e baseado em uma premissa que não é verdadeira, qual seja, de que foram dois os contratos de trabalho, quando na verdade foi apenas um contrato, que não teve solução de continuidade após o ato formal de aposentadoria.

15- Conforme dito acima, o pacto laboral perdurou de 01.04.61 a 20.09.99, sem qualquer interrupção, ou seja, não houve dispensa por ocasião da aposentadoria, ocorrida em 09.10.91, e posterior readmissão.

16- Assim, não ocorreu a extinção, cisão ou qualquer outra forma de interrupção do contrato de trabalho por ocasião da aposentadoria, sendo inaplicável ao caso o entendimento do art. 453 da CLT, eis que houve um único pacto laboral.

17- A aplicação do art. 453 da CLT pressupõe efetivamente a extinção do contrato de trabalho, a sua rescisão com pagamento de verbas rescisórias, homologação e demais atos próprios, como aliás ocorria anteriormente, enquanto vigorou, por exemplo, a Medida Provisória nº 1.523/96, hoje superada.

18- Definitivamente, não é esse o caso dos autos, de acordo com o que já foi demonstrado. O contrato foi mantido, por opção das partes, sem solução de continuidade.

19- Segundo a Lei nº 8.213/91, art. 49, I, “b”, atualmente a concessão da aposentadoria durante o pacto laboral não resulta, necessariamente, na extinção do contrato de trabalho. A extinção ocorre somente quando o trabalhador demonstra interesse em se desligar da empresa, pedindo demissão, ou quando o empregador resolve dispensá-lo, hipótese em que deve rescindir o contrato de trabalho e arcar com as obrigações legais.

20- Na hipótese de manutenção do contrato, os direitos e obrigações permanecem imutáveis. Essa é a intenção do legislador previdenciário ao facultar às partes a extinção ou não do contrato de trabalho. Tampouco a legislação trabalhista pretende que a aposentadoria espontânea seja fator obrigatório da extinção do contrato de trabalho.

21- Essa faculdade das partes garantida pela legislação atual prestigia os princípios de Direito Civil que também são aplicáveis ao Direito do Trabalho tais como, a autonomia da vontade das partes, que nesse caso optaram pela continuação do pacto laboral e, com reservas, o pacta sunt servanda, pois, uma vez que as partes optaram pela não interrupção do contrato de trabalho, fica garantido o recebimento integral da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, referente a todo o pacto laboral, o que favorece ao trabalhador.

22- Segundo nos ensina o ilustre professor Mauro Cesar Martins de Souza, uma vez que em nosso sistema jurídico não há hierarquia das normas segundo a sua natureza e, portanto, tanto a lei previdenciária quanto a CLT são normas de igual hierarquia, as regras da Lei nº 8.213/91 revogaram o art. 453 da CLT, que é anterior a referida lei. Portanto, está superado o entendimento da decisão recorrida.

23- O art. 7º, inciso III, da Constituição Federal, c/c o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da mesma Carta Magna, garantiu aos empregados a continuidade do regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o direito de perceber a multa de 40% sobre o montante do FGTS em caso de demissão do obreiro por parte da empresa.

24- Da mesma forma, a Lei nº 8.036/90, asseverou que a multa de 40% do FGTS deve ser calculada sobre o montante dos depósitos do FGTS, incluindo os valores de saques permitidos por lei, no caso dos autos por aposentadoria, efetuados na vigência do contrato de trabalho.

25- O §1º, do art. 18, da Lei nº 8.036/90, determinava o pagamento e, mais recentemente, após a sua nova redação dada pela Lei nº 9.491/97, determina o depósito na conta vinculada do trabalhador de “(...) importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.” (grifo nosso)

26- Anteriormente, a Lei nº 5.107/66 já ordenava o pagamento da aludida multa sobre todos os depósitos efetuados, independente dos saques permitidos por lei.

27- Vale dizer que se a relação de trabalho continuar por decisão de ambas as partes, sejam elas empregado e empregador, permanecem imutáveis os direitos e obrigações. Assim, não se encerrou a prestação de serviço à empregadora, nem ao menos qualquer interrupção.

28- Com a devida vênia, o v. acórdão recorrido ignorou, não apreciou e não aplicou os fundamentos legais invocados logo acima, os quais são de plena aplicação ao caso em tela. O art. 453 celetizado não esgota o assunto, além do que está superado, sendo inaceitável o entendimento exarado no r. "decisum", porque, repita-se, não houve efetivamente interrupção do pacto laboral. Tanto é verdade que após a aposentadoria, houve continuidade na contagem de tempo de serviço para fins aquisição e pagamento de férias, pagamento de 13º salário, etc.

29- Eis o ponto do v. acórdão que traduz a divergência de tese acima exposta, ora transcrito em acatamento à Instrução Normativa nº 23, II, “a”:

“... Ora, obtendo o empregado aposentadoria espontânea, esta rompe o contrato de trabalho em curso, mesmo que permaneça na prestação de serviço. O que foi objeto de depósito na sua conta vinculada, em data anterior à aposentadoria voluntária, não é computado para base de cálculo da multa de 40% na ruptura imotivada da nova relação de emprego que se estabeleceu posteriormente.
Com efeito, à luz dos termos do Enunciado n. 295 do C. TST, do art. 453 da CLT e da Lei 8213/91, a aposentadoria é causa de cessação do contrato de trabalho, não podendo ser considerada como dispensa sem justa causa, pelo que o empregador não pode ser responsabilizado pela multa pretendida ...”

30- Certo é que a multa de 40% do FGTS deve ser calculada com base em todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregado na vigência do contrato de trabalho, não sendo permitida a dedução dos saques ocorridos durante o pacto laboral. É esta a determinação do art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, que faz referência ao art. 6º, da Lei nº 5.107/66, que assim também estabelecia, e do atual art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90.

31- Nesse sentido, vale destacar o voto proferido pelo Juiz JOSÉ MECHANGO ANTUNES, do Egrégio TRT da 2ª Região, nos autos de nº 02990128063, acórdão nº 20000379519, oriundo da 1ª Vara do Trabalho de Diadema, Proc. nº 2.741/96, que assim se pronunciou sobre a matéria em questão:

“Após o advento da Lei nº 8.213/91, aí incluídas as alterações posteriores referentes aos planos e benefícios de previdência social, a aposentadoria voluntária do obreiro não é mais considerada motivo ou fato ensejador do término do contrato de trabalho. Não houve rescisão, logo, não há se falar em período anterior à aposentação ou novo contrato de trabalho.
Conseqüentemente, inexistindo interesse do empregador em mantê-lo em seus quadros, deverá rescindir-lhe o contrato, respondendo pelos direitos e obrigações previstos em lei.
Devida, pois, a diferença de 40% do FGTS relativamente a todo o período laborado para a ré.”

32- Também foi esse o entendimento da Egrégia 8ª Turma do TRT da 2ª Região, conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita, extraída do Proc. nº 19990487076, acórdão nº 20000667182, da lavra da Juíza Relatora WILMA NOGUEIRA DE ARAÚJO VAZ DA SILVA, o qual é invocado como fundamento das razões acima expostas:

“APOSENTADORIA. NÃO EXTINÇÃO DO VÍNCULO. MULTA DO FGTS. Com o advento da Lei 8.213/91 (art.49), a aposentadoria não mais constitui causa objetiva de extinção do vínculo empregatício. Nessas condições, se o empregador não desejar a manutenção do vínculo após a obtenção da aposentadoria pelo empregado, deve promover a ruptura do contrato, com a observância de todos os direitos rescisórios. Se, porém, a prestação de serviços prosseguir após a aposentadoria, o contrato se mantém uno, sem qualquer solução de continuidade, fazendo jus o obreiro, por ocasião da dispensa imotivada que vier a ocorrer, ao recebimento da multa de 40% sobre os depósitos de todo o período contratual.”

33- A jurisprudência tem seguido esta esteira de entendimento, conforme se verifica nas ementas a seguir transcritas, cujos acórdãos ora são juntados, com cópias retiradas da INTERNET, novamente em obediência à Instrução Normativa nº 23, III, “a” e “b”, os quais servem como acórdãos divergentes, para fundamentar a admissibilidade do presente Recurso de Revista, nos termos do art. 896, alínea “a”, da CLT, alguns deles com as fontes oficiais em que foram publicados devidamente indicadas, para os fins do Enunciado nº 337 desta Colenda Casa de Justiça:

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O art.453 da CLT foi modificado para adaptar a legislação trabalhista à antiga Lei Orgânica da Previdência Social, que previa a extinção do contrato de trabalho motivada pelo empregado. Tal exigência se referia à impossibilidade de contagem do tempo de serviço anterior à aposentadoria para o fim da estabilidade decenal e consequente indenização pela despedida sem justa causa do empregado estável. A Constituição Federal de 1988 suprimiu a indenização por tempo de serviço e a estabilidade decenal, e a nova legislação previdenciária (Lei nº 8.213/91) dispõe de forma contrária da anterior, ou seja, que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, consequentemente pode-se ter até por derrogada a parte final do art.453 da CLT.” (Ac. 10466/98 - 3ª T. - TRT da 12ª Reg. - unan. - Rel. Juiz João Barbosa - publicado no DJ/SC em 26.10.98).

“APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria voluntária do empregado não afeta a continuidade executiva do contrato de trabalho, inclusive à luz do art.453 da CLT - que pressupõe a ruptura do vínculo e a contratação -, pois a lei previdenciária deixou de exigir o desligamento do emprego como condição da aposentadoria e a legislação trabalhista não prevê qualquer causa de rescisão em face desse fato.” (Ac. 10402/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juiz Cesar Nadal Souza - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

“FGTS. MULTA DE 40%. APOSENTADORIA. A aposentadoria espontânea não importa a extinção do contrato de trabalho. Na verdade, não ocorre rescisão do contrato de trabalho, mas, sim, concessão de benefício previsto em lei, cuja satisfação não está afeta à empregadora, em nada influindo na prestação laboral. Portanto, se o trabalhador é dispensado sem justa causa quando já se encontra no gozo da aposentadoria, a indenização compensatória de 40% a ser aplicada sobre os depósitos do FGTS é devida sobre os depósitos de todo o contrato, inclusive sobre os valores recolhidos em período anterior à aposentadoria.” (Ac. da 3ª T. do TRT da 12ª Reg. - mv - RO 8.796/94 - Rel. Juiz José Caetano Rodrigues - j. 24.09.96 - Recte.: Epagri S.A. - Empresa de Pesquisa Agropecuária e Difusão de Tecnologia de Santa Catarina S/A; Recdo.: Augusto Eugênio Wisniewski - DJ SC 14.11.96, pp 74/5 - ementa oficial).

“Fundo de Garantia. Rescisão Contratual. Os valores sacados do FGTS na vigência do contrato de trabalho, atualizados com correção monetária e juros, devem ser considerados para efeito de cálculo dos percentuais sobre o saldo da conta vinculada do trabalhador na despedida sem justa causa.” (Ac. unânime TRT 12ª Reg. - 2ª T. - RO 6431/94 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJ/SC 08/08/96, p. 73” - In Dicionário da Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - B. Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato - página 267).

“APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, já que é devida a todo aquele que preencher os requisitos legais para a sua concessão, decorrendo de uma relação entre o segurado e a Previdência Social, não exercendo influência na relação entre empregado e empregador, esta de natureza trabalhista. Inaplicáveis os artigos 1º e 2º da Lei nº 9.528/97, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADINs 1.770-4 e 1.721-3, que deferiu o pedido de medida cautelar para suspender, até decisão final, a eficácia dos dispositivos relativos à extinção do contrato de trabalho e prestação de novo concurso público, em empresas de economia mista e empresas públicas, como requisito à readmissão. Nos termos do Parágrafo 2º do art.102 da CF e do art.187 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, as decisões proferidas pelo Pretório Excelso, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, geram eficácia erga omnes, por suas conclusões e ementa, vinculando os órgãos jurisdicionais de instâncias inferiores.” (Ac. 010419/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juiz João Barbosa - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

“APOSENTADORIA. INOCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Com a edição da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria passou a ser concedida independentemente do desligamento do trabalhador da empresa em que prestou serviços, deixando, em consequência, de ser motivo para a extinção do contrato de trabalho.” (Ac. 010395/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juíza Ângela M. Almeida Ribeiro - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

“APOSENTADORIA. NÃO OCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Com a edição da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria passou a ser concedida independentemente do desligamento do trabalhador da empresa em que prestou serviços, deixando, em consequência, de ser motivo para a extinção do contrato de trabalho.” (Ac. 010399/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juíza Ângela M. Almeida Ribeiro - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

34- Inúmeras outras decisões no mesmo sentido merecem ser destacadas e transcritas, como fundamento da tese ora defendida, como se integrassem as razões de recurso apresentadas:

“FGTS. Multa de 40%. Art.18, §1º, da Lei nº 8.036/90. No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador deve pagar diretamente ao trabalhador a importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo considerados para esse fim, os saques ocorridos. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido.” (Ac. unânime TST 2ª T. - RR 117207/94, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU 07/06/96, p. 20195” - In Dicionário da Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - B. Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato - página 268).

“FGTS. MULTA DE 40%. PERÍODO ANTERIOR À APOSENTADORIA. A aposentadoria por tempo de serviço concedida pela Previdência não extingue, por si só, o contrato de trabalho. Relação de emprego que se mantém inalterada, sem solução de continuidade, impondo, por conseqüência, o pagamento da multa prevista no § 1º do art.18 da Lei nº 8.036/90.” (Ac. TRT 4ª Reg. - RO 00724.004/96-3, Juíza Relatora Magda Barros Biavaschi, Acórdão 00724.004/96-3, DOU 18/10/99).

“FGTS. MULTA DE 40%. INCIDÊNCIA. A multa do FGTS deve incidir sobre a totalidade de depósitos efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, incluindo-se o valor dos saques realizados.” (Ac. TRT 10ª Reg. 1ª T. - RO 3010/94, Juíza Terezinha Célia Kineipp Oliveira, DJ/DF 15/12/95, p. 19138 - In Dicionário da Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - B. Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato).

35- Acresça-se, ainda, a alteração do §1º, do art. 9º, do Decreto nº 99.684/90, introduzida pelo Decreto nº 2.582/98, que esclareceu as divergências acerca desta questão, não restando qualquer dúvida a respeito. O §1º, do art. 9º, vige atualmente com a seguinte redação:

“§1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim, a dedução dos saques ocorridos.” (grifos nosso)

36- Com todo o respeito, o acórdão regional fere, ainda, princípios do Direito do Trabalho:

- princípio da continuidade da relação laboral: o contrato de trabalho em questão perdurou ininterruptamente, sem solução de continuidade, não obstante o advento da concessão da aposentadoria durante a sua vigência, pois, as partes, como lhes faculta a legislação em vigor, optaram por não extingui-lo quando da concessão do benefício;

- princípio da primazia da realidade: nesse princípio prevalece a verdade real sobre a formal. Inquestionável que nesse caso não houve, de fato, a interrupção do contrato de trabalho e tampouco a sua extinção ou rescisão, como aduzido no item acima.

37- Conclui-se, portanto, que a aposentadoria, por toda essa estrutura legal, dá ao empregado aposentado o inquestionável direito, quando demitido, de perceber a multa de 40% sobre todos os depósitos efetuados no FGTS durante a vigência do contrato individual de trabalho e, assim, deve ser considerada a soma dos valores sacados e acrescidos para cálculo da multa de 40%, devidamente atualizada.

38- Por fim, cabe lembrar que os efeitos do art. 453 da CLT estavam suspensos por liminar concedida em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADINs nº 1721 e 1770), pelo Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento em definitivo pela inconstitucionalidade do referido dispositivo consolidado se deu no último dia 11 de outubro de 2006 (cópia do acórdão em anexo retirado na INTERNET), com o que perde o sentido, de vez, a ºJ. nº 177 deste Colendo TST. Aliás, a Suprema Corte vinha conferindo liminar em Reclamação a ela dirigida, suspendendo o andamento de processos que versam sobre essa matéria, até que aquelas ADINs fossem definitivamente julgadas.


AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL


39- Como destacado no início dessas razões recursais, o v. acórdão guerreado, ao aplicar a prescrição nuclear ao caso em tela, acabou por merecer reforma também neste tópico, visto que veio ferir preceito constitucional, mais especificamente o inciso XXIX do art. 7º, conforme se verá a seguir.

40- Portanto, como segundo fundamento para a interposição do Recurso de Revista, ressalta o Recorrente que o presente apelo se baseia e está autorizado pelo que prescreve a alínea “c” do art. 896 da CLT, já que se verificou a ocorrência de afronta direta e literal à Constituição Federal.

41- E, ainda aqui, da mesma forma, o presente recurso está autorizado pela alínea “a” do art. 896 da CLT, na medida em que a divergência jurisprudencial restou configurada pela interpretação diversa dada pelo MM. Regional “a quo”, tendo em vista os termos da Orientação Jurisprudencial nº 344, da Seção de Dissídios Individuais I (SDI-I) deste Colendo Tribunal, a qual pede-se vênia para transcrição, em cumprimento aos aspectos formais de admissibilidade (Instrução Normativa nº 23, II, “b” e III, “b”):

“FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8) - DJ 22.11.05. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.”

42- Pois bem, ao alterar o posicionamento de 1ª instância, entendeu a r. decisão recorrida que o direito à diferença de indenização de 40% (quarenta por cento) do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”), também não se verificou, uma vez que a prescrição a que se refere o citado inciso XXIX do art. 7º da CF já teria se operado dois anos após a rescisão contratual do Recorrente (ocorrida em 29.09.99), uma vez que teve seu contrato de trabalho rescindido há mais de dois anos da propositura da presente ação. Nesse sentido, julgou improcedente a ação.

43- Para tanto, fundamentou sua tese considerando que o início da contagem do prazo prescricional se deu com a dispensa injustificada do obreiro, e não com a comprovação do trânsito em julgado de outra ação movida contra a Caixa Econômica Federal. É justamente este o ponto que vai esbarrar na afronta ao dispositivo constitucional invocado.

44- Pede-se vênia para transcrever o trecho do v. acórdão recorrido onde a controvérsia está situada (Instrução Normativa nº 23, II, “a”):

“... Ainda que assim não fosse, outra sorte não teria o demandante, pois a prescrição argüida pela ré em contra-razões deve ser acolhida.
A prescrição começa a escoar-se a contar do dia em que seria possível a propositura da ação, ou seja, deve ser computada a partir do momento em que o pagamento do direito deveria exaurir-se, caracterizando, pois a sua violação e, excetuando-se as hipóteses legalmente previstas de interrupção e suspensão, continua até que, pelo titular do direito pretendido, sejam tomadas as providências oportunas, com a apresentação da medida processual apropriada.
No caso vertente, no instante em que o trabalhador tomou conhecimento de que o seu contrato foi rompido em 09/10/1991 em razão do seu jubilamento, o lapso prescricional começou a correr, uma vez que a partir daquele momento seria possível a propositura da ação.
Ora, o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, é contundente ao decretar que o prazo para a postulação de quaisquer créditos decorrentes da extinta relação de trabalho (note-se que não há distinção quanto à natureza destes créditos) se extingue em dois anos.
Indubitavelmente, a multa fundiária se traduz em crédito decorrente da relação de trabalho e, por conseguinte, se submete à prescrição bienal, contada a partir da rescisão contratual ...”

45- Ressalte-se, em primeiro lugar, que a divergência situa-se quanto ao início da contagem do prazo prescricional. E, nesse sentido, a Carta Política não foi totalmente clara. Diz o texto constitucional que a prescrição será de cinco anos, “... até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho...” Porém, não contemplou a hipótese em que o direito a ser reclamado ainda não ser conhecido, ou mesmo ter havido a lesão.

46- Pois é o caso dos autos. Como poderia o Recorrente reclamar um direito quando o mesmo inexistia? Não há dúvidas de que o direito à diferença ora buscada nasceu, de um modo geral, quando houve reconhecimento do governo federal quanto à mesma, o que se deu com a LC nº 110, em 29.06.01. Para o Recorrente, que comprovou a existência de processo contra a Caixa Econômica Federal, a prescrição se deu com o trânsito em julgado daquela ação, ou com o depósito em sua conta corrente dela derivado.

47- Assim como a Constituição da República não contempla aquela possibilidade, também a Lei Complementar não diz nada sobre o início da contagem do prazo prescricional. A resposta quanto ao início da contagem do prazo prescricional iremos encontrar na jurisprudência e na doutrina.

48- Numa análise precipitada, poder-se-ia concluir que a prescrição já havia se operado para todos os trabalhadores que não exercitaram seu direito nos cinco anos seguintes àqueles planos econômicos, até janeiro/94 e abril/95, respectivamente, respeitando sempre o prazo de dois anos para o ingresso da ação, em caso de rescisão contratual. Ou, ainda, para aqueles que tiveram rescindidos os seus contratos de trabalho há mais de dois anos, como é o caso do Recorrente, o que atingiria a imensa maioria dos que tiveram o direito lesado.

49- Ocorre, porém, que o prazo prescricional não poderia fluir durante o período em que o direito não estava reconhecido, o que não possibilitava o seu exercício por parte de quem somente agora o detém.

50- O saudoso Valentin Carrion já dizia que "... O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso..." Mais adiante, salientava que "... A contagem da prescrição inicia-se no momento em que o empregado toma conhecimento do ato ilegítimo; exatamente no dia preciso em que poderia exigir a prestação;..." ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", edição de 2000, págs. 70/72).

51- Para o renomado jurista Estêvão Mallet, "... A fluência do prazo prescricional supõe possa o titular do direito "exigir o ato ou omissão". Antes da exigibilidade não há prescrição, como evidencia, por exemplo, a regra do art.149, da CLT". ("A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28", artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2000, págs. 64-08/999).

52- Arnaldo Sussekind, com a maestria que lhe é peculiar, nos ensina que "... O prazo prescricional começa a fluir, como regra geral, do dia em que o credor da obrigação teve ciência de sua violação pela parte devedora..." ("Direito Constitucional do Trabalho", 2ª edição, 2001, págs. 309/310).

53- No mesmo sentido, vejamos o que diz o juiz e professor mineiro Antônio Álvares da Silva:

"... Ora, exerce-se o direito de ação quando se tem legitimidade e interesse (art.3º do CPC), isto é, quando o autor é titular de um direito e precisa do Judiciário para fazê-lo valer. Em suma, quando há violação do seu direito.
Portanto, nada mais natural para o direito privado do que a regra segundo a qual a prescrição começa a correr do momento em que a ação poderia ter sido proposta..." ("Prescrição Trabalhista na Nova Constituição", edição de 1990, págs. 153/154).

54- Nada melhor do que as palavras de tão ilustres nomes do direito laboral pátrio para definir que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir do momento em que a lesão do direito foi reconhecida e, ainda assim, se havia plena condição de exercer o direito de ação.

55- No caso em tela, não se poderia exigir do Recorrente o ingresso da ação, antes mesmo do direito estar reconhecido. E este reconhecimento se deu, como se disse, com o trânsito em julgado da ação movida contra a Caixa Econômica Federal, ou ainda, com o depósito em sua conta corrente advindo daquela ação.

56- Tem-se, pois, que para aqueles que tinham, ou têm, ações na Justiça, reclamando a correção do FGTS, com julgamento definitivo favorável, o mais apropriado é que o prazo prescricional para reclamar a diferença da indenização de 40% deva ter o seu início ao transitar em julgado a decisão dessas ações. O mesmo deverá ocorrer para aqueles que, mesmo não tendo uma decisão final, preferirem continuar com as suas ações na Justiça, ao invés de aderirem ao termo de acordo da CEF. Nessas situações, o direito à diferença de 40% foi, ou será, constituído com o trânsito em julgado da decisão judicial.

57- Isso porque a LC nº 110/01 exige que haja adesão aos procedimentos de pagamento, se aplicando, pois, àqueles que firmarem essa adesão. Daí o motivo pelo qual frisamos, logo acima, que o direito nasceu com a LC nº 110, como regra geral. A rigor, poder-se-ia dizer que o início do prazo prescricional se deu com assinatura do termo de adesão, o que poderia ter ocorrido até 30.12.03 (Parágrafo 3º, do art. 4º, do Decreto nº 3.913/01). Existe até um entendimento no sentido de que a prescrição deverá ser contada da data do depósito das diferenças.

"A prescrição não flui para o credor enquanto pende condição". (TST, RR 989/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T. 980/75 - citado por Valentin Carrion, ob. cit.).

58- Também a jurisprudência tem caminhado nesse sentido, conforme decisões que pedimos vênia para transcrever:

“FGTS - MULTA - DIFERENÇA DE DEPÓSITO SUB JUDICE - PRESCRIÇÃO - PRAZO - CONTAGEM - TERMO INICIAL. Se o objeto da reclamatória diz respeito à diferença gerada no valor da multa de 40% do FGTS como conseqüência de decisão judicial transita em julgado para crédito dos valores correspondentes à incidência de índices inflacionários não aplicados no saldo da conta vinculada na época própria, a lesão do direito dos autores veio a ocorrer exatamente com a efetivação dos referidos depósitos. Nesse momento é que nasce o direito de ação para pleitear a multa que lhe é incidente, ou seja, a fluência das actio nata dá-se com o direito constituído pelo depósito na conta vinculada por força de decisão judicial. Se é um direito exercitável ex nunc, não se pode penalizar o empregado “(...) por não ter agido numa época em que continuava na incerteza o seu direito, em vista que a exigibilidade do fato (ou da condição) ainda não verificada (...). Seria um absurdo perder um direito antes que pudesse ser exercido.” (ÍSIS DE ALMEIDA, Manual da Prescrição Trabalhista, LTr, p. 28). Portanto, o direito não se encontra fulminado pela prescrição se a ação foi proposta no biênio que sucedeu o depósito da diferença reconhecida pela decisão judicial. Recurso ordinário improvido por maioria.” (TRT - 24ª Região; RO nº 0319/2001 - Campo Grande - MS; ac. nº 2216/2001; j. 08.08.01; maioria de votos) Ementário da AASP nº 2258, 08 a 14.04.02.

“EXPURGO INFLACIONÁRIO E 40% DO FGTS – RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PARA RESPONDER PELO VALOR DEVIDO, DIANTE DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADO. A circunstância dos Planos econômicos aplicados em janeiro/1989 e abril/1990 (conhecidos como Verão e Collor I) terem, ilegalmente, subtraído das contas vinculadas do FGTS os índices de correção devidos, consoante diplomas legais que não foram alterados no curso da aquisição das respectivas atualizações – ao contrário do ocorrido pelos Planos de julho/1987 e maio/1990, estes meras expectativas de maiores índices de atualização, quando já assentado o entendimento da inexistência de direito a certo regime jurídico, na voz inconteste da Suprema Corte -, não desobriga o empregador que dispensa, sem justa causa, empregado que tem contrato de trabalho abrigado naquelas quadras temporais, de ter de pagar os 40% do FGTS recompondo a totalização dos depósitos e rendimentos da conta vinculada mediante o cômputo daqueles índices ilegitimamente conspurcados. Isto porque é obrigação do empregador pagar, ainda que mediante depósito na conta do FGTS, o valor correspondente a 40% do montante que efetivamente é devido ao empregado. Quando, em nome do que acaso possa ser, o empregador dispensa seu empregado sem justa causa, e o contrato de trabalho é da época em que legalmente exigíveis as atualizações monetárias de janeiro/1989 (+42,12%) e ou de abril/1990 (+44,80%), a ele cumpre, para desonerar-se da obrigação que direta e ostensivamente a lei lhe indica, proceder ao cálculo com tal (is) plus, e recolher o correspondente a 40% do montante. Assim não fazendo, o empregador tem, sim, de pagar a diferença dos 40%, respondendo por isto perante a Justiça do Trabalho em função de se defrontar com dissídio oriundo da relação empregatícia.” (TRT - 3ª Reg. RO/16489/01 - (Ac. 2ª T.) - Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães. DJMG 09.02.02, p. 07.) LTr - ano 38 - Sup. Trab. 03/2002 - p. 022.

“EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. O prazo prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que se torna exigível a obrigação, cujo descumprimento gera a lesão do direito. Em se tratando de pleito de pagamento de diferenças de multa de 40% decorrente da complementação dos depósitos fundiários, em razão dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, a violação do direito do autor ocorreu apenas na data de início da vigência da Lei Complementar nº 110/2001. Portanto, nesta é que nasceu o direito de ação para se postular o adimplemento da diferença da multa indenizatória de 40% incidente sobre o depósito em questão, vale dizer, a actio nata dos romanos. Assim sendo, não há que se falar em prescrição extintiva do direito de ação, se a reclamatória foi ajuizada antes de transcorridos dois anos do termo inicial declinado.” (TRT - 15ª Reg. - 3ª T. - RO nº 00067-2003-058-15-00-0 - Bebedouro-SP - Ac. nº 016013/2003 - Rel. Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann - j. de 02/06/2003 - maioria de votos).

59- A MM. 49ª Vara do Trabalho de São Paulo, em brilhante decisão proferida nos autos dos Procs. nº 1.833/02 e nº 1.846/02, abordando a matéria da prescrição, assim já sentenciou:

“... 3. Prescrição: Ao contrário do entendimento firmado em defesa, afere-se dos autos inexistir, no caso, o instituto da prescrição a impedir a postulação. Embora se trate de direito a diferenças fundiárias do período de 1989 e 1990, o seu reconhecimento e a sua reparação só veio acontecer em 29.06.2001, com a edição da Lei Complementar 110/01. Não se pode recepcionar a idéia de que fluência do prazo prescricional durante o período em que o direito não estava reconhecido, já que impedido de exercitá-lo se encontrava o seu titular...”

60- Mais ainda, a questão já foi enfrentada por este Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através de todas as suas Turmas, e da própria Seção de Dissídios Individuais (SDI-I), cujas decisões têm sido no mesmo sentido da tese aqui defendida, afastando totalmente a prescrição de dois anos a partir da rescisão contratual.

61- E, nesse aspecto, o r. julgado permitiu que o dispositivo constitucional que trata da matéria fosse ofendido diretamente, na medida em que não contemplando a Constituição da República a possibilidade de contagem do prazo prescricional quando o direito nasce em período posterior à rescisão contratual, na verdade, a interpretação dada ao inciso XXIX do art. 7º acabou por não refletir uma realidade concreta.

62- Ou seja, se o início da prescrição se dá quando o direito nasce, contrário senso, ao considerar prescrito um direito não existente ainda, quem está a ofender o que nos diz o dispositivo constitucional em apreço é o v. acórdão proferido.

63- Neste sentido, inclusive, já vem decidindo esta Colenda Casa de Justiça, conforme brilhante acórdão da lavra do Ministro Renato de Lacerda Paiva, Douto Magistrado que integrou o TRT da própria 2ª Região por muitos anos. Ressalte-se que a decisão por ele proferida, que ora pedimos vênia para transcrição da ementa, ocorreu em processo de rito sumaríssimo, como o caso presente, verificando que esta Colenda Corte Superior está atenta quanto à afronta ao regramento insculpido no referido inciso XXIX do art. 7º da CF, o que, uma vez mais, se vislumbra a possibilidade de Recurso de Revista pelo art. 896, alínea “c”, do estatuto consolidado.

“RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIO. Não se encontra consumado o prazo prescricional de dois anos para o reclamante postular seu direito às diferenças de 40% sobre os depósitos do FGTS, oriundos dos reajustes inflacionários dos Planos Collor, Bresser e Verão, eis que, embora ciente da suposta lesão à pretensão na época da extinção do contrato, em contraponto a tal entendimento, a garantia ainda se refletia como um direito futuro, visto que ainda não havia se consumado a coisa julgada material acerca da matéria, na Justiça Comum Federal, como também inexistia norma jurídica atual e vigente a ponto de garantir-lhe, por absoluto, o direito às aludidas diferenças. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-00339/2002-107-03-00.2 - 2ª Turma - decisão unânime - julgamento ocorrido em 06.08.03).

65- Portanto, com a devida vênia, entende o Recorrente que houve evidente equívoco quanto ao nascimento do direito ora postulado, que certamente inexistia ao tempo da sua rescisão contratual sem justa causa (em 1999).

66- Assim, demonstradas as divergências legais e jurisprudenciais, além da afronta ao dispositivo constitucional invocado (art. 7º, inciso XXIX), requer e aguarda a Recorrente o conhecimento do seu Recurso de Revista, já que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e o seu provimento para que seja reformado o v. acórdão regional, reconhecendo o direito à diferença de indenização de 40% do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários, baseado no DIREITO e na JUSTIÇA.


Termos em que,

Pede Deferimento.


São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.



_________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Não subestime o tempo. Quando menos esperar, ele terá levado seus sonhos, suas ambições, sua juventude. Antes, aproveite cada minuto e utilize o tempo em seu favor. Tenha o tempo por aliado.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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