ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE A INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS DECORRENTE DOS EXPURGOS DOS PLANOS "VERÃO" E "COLLOR I"

Célia Rocha de Lima* e
Davi Furtado Meirelles**


I - INTRODUÇÃO:

O presente estudo visa analisar e tecer alguns comentários sobre a Lei Complementar nº 110, de 29.06.01, que reconheceu o direito às diferenças de FGTS, em virtude da não correção dos depósitos, por ocasião dos chamados planos "Verão" (janeiro/89) e "Collor I" (março/90), após o reconhecimento desse direito pelo Supremo Tribunal Federal.

Antes de mais nada, é importante ressaltar que seria impossível fazer qualquer estudo prévio, seja quanto a competência, quanto a legitimidade (ativa e passiva), ou mesmo quanto a prescrição, sem abordar um dos outros tópicos, na medida em que a definição de um, consequentemente, implicará na escolha das demais alternativas.


Nesse sentido, a nossa conclusão final passará, necessariamente, pela abordagem dos pontos acima. Estamos cientes, no entanto, que o tema é polêmico e, certamente, suscita outras posições e entendimentos, o que é próprio da interpretação jurídica. Nossa finalidade é contribuir para o debate.

Assim, com essas considerações iniciais, passemos à abordagem do que realmente nos interessa.


II - COMPETÊNCIA:

A primeira indagação que se faz é sobre qual a Justiça competente para apreciar e julgar o pedido de diferença da indenização de 40% do FGTS, nos casos de dispensa sem justa causa.

Para responder a essa e outras indagações que virão a seguir, torna-se imperioso definir a natureza jurídica do próprio FGTS e da indenização de 40%, devida quando da dispensa imotivada.

Muito embora o valor da segunda depender diretamente do montante encontrado na conta vinculada da primeira, suas naturezas são diversas. Enquanto o FGTS tem caráter fiscal e compensatório, porque visa a compensação do tempo de serviço do empregado, a indenização de 40% possui característica de ressarcimento de dano sofrido pela perda do emprego, nos termos do art.10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida como verba rescisória.

Assim, o não recolhimento (ou recolhimento a menor) do FGTS, pelo empregador, ou o não pagamento (ou pagamento insuficiente) da indenização de 40%, permitem ao empregado reclamá-los na Justiça do Trabalho. Todavia, a incorreta correção do FGTS, pelo órgão gestor (Caixa Econômica Federal), deverá ser questionada perante a Justiça Federal (art.109 da CF).

Com o reconhecimento legal da correção a ser aplicada nos saldos das contas vinculadas nos meses referidos acima, tem-se que a indenização compensatória quitada por ocasião das rescisões contratuais operadas até aqui se baseou em valores inferiores àqueles de fato devidos pelo empregador.

Pois bem. Inegável é a natureza de verba rescisória da indenização de 40%, já que devida quando das dispensas sem justo motivo. Ou seja, trata-se de parcela decorrente da relação empregatícia, o que, pela interpretação do art.114 da Magna Carta, define como competência para conciliar e julgar litígios que envolvam essa discussão a Justiça Obreira.


III - LEGITIMIDADE:

Pelos mesmos motivos acima expostos, partindo da premissa de que a competência se encontra definida, o interesse de agir (art. 3º do CPC), de buscar a reparação da lesão de direito individual ora verificada, é de cada empregado que tenha mantido contrato de trabalho nos meses em que ocorreram os expurgos inflacionários, e que tenha sido dispensado sem justa causa.

A legitimidade ativa, portanto, é de cada ex-empregado, individualmente, mas nada impede que sejam promovidas reclamações trabalhistas plúrimas contra o mesmo empregador.

Por consequência, a legitimidade passiva nas ações a serem propostas é de cada empregador que se tornou inadimplente com o nascimento do direito, através da LC nº 110. Aliás, o Decreto nº 3.914, de 11.09.01, que veio regulamentar as contribuições sociais instituídas pela LC nº 110, já define a legitimidade passiva das empresas, no caput do seu art.4º.


IV - PRESCRIÇÃO:

A grande polêmica a ser resolvida nas ações que venham a ser ingressadas, para reclamar a diferença de indenização compensatória, reputamos ser a do prazo prescricional.

Segundo o art.7º, inciso XXIX, alínea "a", da CF, e o art.11, inciso I, da CLT, o prazo prescricional para reclamar direitos na Justiça do Trabalho é de "cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato". Porém, os dispositivos constitucional e consolidado são omissos quanto ao início da contagem do prazo.

Numa análise precipitada, poderia-se concluir que a prescrição já havia se operado para aqueles que tiveram rescindidos os seus contratos de trabalho há mais de dois anos, o que atingiria a imensa maioria dos que tiveram o direito lesado. Ocorre, porém, que o prazo prescricional não poderia fluir durante o período em que o direito não estava reconhecido, o que não possibilitava o seu exercício por parte de quem somente agora o detém.

Este tem sido o melhor entendimento doutrinário.

O saudoso Valentin Carrion já dizia que "... O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso..." Mais adiante, salienta que "... A contagem da prescrição inicia-se no momento em que o empregado toma conhecimento do ato ilegítimo; exatamente no dia preciso em que poderia exigir a prestação;..." ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", edição de 2000, págs. 70/72).

Para o renomado jurista Estêvão Mallet, "... A fluência do prazo prescricional supõe possa o titular do direito "exigir o ato ou omissão". Antes da exigibilidade não há prescrição, como evidencia, por exemplo, a regra do art.149, da CLT". ("A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28", artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2000, págs. 64-08/999).

Arnaldo Sussekind, com a maestria que lhe é peculiar, nos ensina que "... O prazo prescricional começa a fluir, como regra geral, do dia em que o credor da obrigação teve ciência de sua violação pela parte devedora..." ("Direito Constitucional do Trabalho", 2ª edição, 2001, págs. 309/310).

No mesmo sentido, vejamos o que diz o juiz e professor mineiro Antônio Álvares da Silva:

"... Ora, exerce-se o direito de ação quando se tem legitimidade e interesse (art.3º do CPC), isto é, quando o autor é titular de um direito e precisa do Judiciário para fazê-lo valer. Em suma, quando há violação do seu direito.
Portanto, nada mais natural para o direito privado do que a regra segundo a qual a prescrição começa a correr do momento em que a ação poderia ter sido proposta..." ("Prescrição Trabalhista na Nova Constituição", edição de 1990, págs. 153/154).

Nada melhor do que as palavras de tão ilustres nomes do direito laboral pátrio para definir que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir do momento em que a lesão do direito foi reconhecida e, ainda assim, se havia plena condição de exercer o direito de ação.

No caso em estudo, não se poderia exigir do ex-empregado o ingresso da ação, antes mesmo de seu direito estar reconhecido. E este reconhecimento se deu, de um modo geral, quando foi sancionada a LC nº 110, que reconheceu as diferenças de FGTS pela não correção das contas vinculadas, em virtude das mencionadas políticas econômicas governamentais.

Para aqueles que tinham ações na justiça, quanto a correção do FGTS, com julgamento definitivo favorável, nos parece mais apropriado que o prazo prescricional de cinco anos para reclamar a diferença da indenização de 40%, deva ter o seu início ao transitar em julgado a decisão dessas ações. O mesmo deverá ocorrer para aqueles que, mesmo não tendo uma decisão final, preferirem continuar com as suas ações na Justiça, ao invés de aderirem ao termo de acordo da CEF. Nessas situações, o direito à diferença de 40% foi, ou será, constituído com o trânsito em julgado da decisão judicial.

Isso porque a LC nº 110 exige que haja adesão aos procedimentos de pagamento, se aplicando, pois, àqueles que firmarem essa adesão. Daí o motivo pelo qual frisamos, logo acima, que o direito nasceu com a LC nº 110, como regra geral. A rigor, poder-se-ia dizer que o início do prazo prescricional se dá com assinatura do termo de adesão, o que poderá ocorrer até 30.12.03 (Parágrafo 3º, do art.4º, do Decreto nº 3.913/01). Existe até um entendimento no sentido de que a prescrição deverá ser contada da data do depósito das diferenças, conforme decisão que ressaltaremos ao final deste estudo. Mas, para evitar maiores discussões, no mínimo, deverá ser levada em conta a data em que passou a vigorar a LC nº 110.

Disso se pode afirmar que a prescrição de dois anos após a extinção do contrato de trabalho somente se aplica para aqueles que vierem a ser dispensados injustamente após a vigência da LC nº 110, ou seja, desde 29.06.01. Todos os demais, que tiveram seus contratos de trabalho rescindidos por iniciativa do empregador, no interregno entre os meses dos expurgos e a entrada em vigor da LC nº 110, não terão contados os respectivos prazos prescricionais de dois anos, já que se encontrava pendente a condição de exercício do direito.

"A prescrição não flui para o credor enquanto pende condição". (TST, RR 989/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T. 980/75 - citado por Valentin Carrion, ob. cit.).

Para todos os que forem ingressar com a reclamação trabalhista (para pleitear a diferença de 40%) após a vigência da LC nº 110, mas que tiveram seus vínculos empregatícios encerrados antes da mesma vigência, o prazo prescricional será de cinco anos, ou seja, até 29.06.06, já que o requisito de agir até dois anos após a rescisão contratual, para eles, não existe.

A mesma regra se aplica para aqueles que ainda não tiveram prescritos os direitos de reclamar quaisquer verbas trabalhistas na Justiça do Trabalho, no biênio posterior à rescisão contratual, ou seja, considerando a data de hoje (16.08.02), os dispensados entre 16.08.00 e 29.06.01. O contrário seria admitir um prazo único para relações jurídicas diversas.

Como o novo direito (diferença de 40%) foi constituído em momento diverso ao daqueles (direitos) que eventualmente foram, ou serão, reclamados na Justiça Especializada, no caso da prescrição de dois anos após a extinção contratual ainda não estar consumada, teremos dois prazos prescricionais diversos. Ou seja, o prazo de dois anos não se aplica no primeiro caso (diferença de 40%), já que não havia aquele direito quando iniciou a sua contagem. Por isso, a regra para o direito novo deverá ser apenas o prazo prescricional de cinco anos.


V - TRANSAÇÃO E TERMO DE ADESÃO:


Para alguns, o termo de adesão ao acordo proposto pela LC nº 110, uma vez firmado, seria uma forma de transação, de quitação de direitos, impossibilitando a ida (para quem não tinha ação pleiteando as diferenças provenientes dos expurgos inflacionários), ou o retorno (para os que tinham ou têm a referida ação, e consequentemente dela abriram mão com a adesão) ao Judiciário, desta feita para pleitear as diferenças decorrentes da indenização de 40% do FGTS.

Com todo o respeito dos que comungam dessa tese, não a reputamos a mais correta.

Em primeiro lugar, jamais devemos esquecer que a transação deve ser interpretada restritivamente sempre (art.1.027 do CCB). Por outro lado, o termo de adesão é firmado perante o órgão gestor do FGTS, a CEF, enquanto a indenização de 40%, como já debatido exaustivamente acima, será devida pelo empregador que, evidentemente, não participou da relação jurídica oriunda do mencionado termo de adesão.

Melhor esclarecendo, a transação ocorrida entre o trabalhador e a CEF para pagamento das diferenças de FGTS, considerando como transação a adesão ao acordo proposto, não alcança o direito às diferenças de indenização de 40%, que serão reclamadas contra o empregador. São direitos e situações jurídicas totalmente diversas, muito embora uma depender da outra.

A propósito, todo trabalhador que ainda estiver na ativa, que aderiu ao acordo proposto, e que já começou a receber as diferenças em sua conta vinculada, quando for injustamente dispensado receberá do empregador o pagamento da indenização de 40%, já considerando os valores depositados provenientes da adesão. É o que dispõe o Parágrafo 2º, do art.2º, do Decreto nº 3.913, de 11.09.01. Perguntamos, então: é possível admitirmos duas situações diversas, onde, em uma delas, os 40% serão pagos pelo empregador (para esses que ainda estão na ativa) e, em outra, a CEF (ou o governo federal) seria a responsável pelo mesmo pagamento para os demais? Essa sim, traria enorme insegurança jurídica.

Portanto, via de regra, se é o empregador quem vai quitar essa verba rescisória (indenização de 40%) no futuro, também é ele o responsável por ela no passado, consequentemente definindo a sua legitimidade passiva e a competência da Justiça Laboral.


VI - CONCLUSÃO:


Com a exposição do entendimento acima, de forma objetiva, nossas conclusões sobre a diferença da indenização de 40%, nos casos de dispensas injustificadas, são claras:

- A competência para apreciar e julgar as ações que venham a ser ingressadas é da Justiça do Trabalho (art.114 da CF).
- A legitimidade ativa para propor referidas ações é de cada trabalhador lesado individualmente, podendo ocorrer ações plúrimas contra o mesmo empregador.
- A legitimação passiva é de cada empregador envolvido, já que o objeto da ação se refere a verba rescisória e decorre da relação de emprego.
- A prescrição para reclamar na Justiça do Trabalho será de cinco anos, a contar da vigência da LC nº 110, para as ações a serem propostas, desde que as dispensas tenham ocorrido até 29.06.01.
- Se a injusta dispensa se deu após 29.06.01, o prazo para ingressar com a reclamação será de até dois anos após a rescisão contratual.
- Para aqueles que não aderirem ao acordo estipulado pela LC nº 110, para continuar com o processo em curso, e já tiverem sido dispensados, o prazo prescricional de cinco anos será contado da data em que transitar em julgado a decisão daquela ação.
- O termo de adesão firmado perante a CEF, para recebimento das diferenças de FGTS nas condições ali propostas, não pode ser considerado para efeitos de transação quanto às correspondentes diferenças de indenização de 40%.

Algumas ações ingressadas já começaram a ter o pronunciamento do Poder Judiciário. No Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em Minas Gerais, duas decisões diametralmente opostas foram proferidas. Enquanto a 3ª Turma daquele Regional entendeu ser o empregador parte ilegítima para responder por tais diferenças, definindo, por conseguinte, a incompetência da Justiça do Trabalho, conforme RO nº 11323/01, publicado no DJMG de 04.12.01, pág.08, em que foi Relatora a Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, a 2ª Turma daquele mesmo Tribunal adotou exatamente a tese defendida neste modesto estudo, em decisão publicada posteriormente, no DJMG de 09.02.02, pág.07, nos autos do RO nº 16489/01, tendo como Relator o Juiz Antônio Fernando Guimarães.

Já o TRT da 24ª Região, no Mato Grosso do Sul, em reclamação trabalhista que buscava as diferenças de 40% do FGTS, tendo em vista os malfadados planos econômicos já citados, todavia, analisando especificamente a questão relativa à prescrição, entendeu que esta poderia ser iniciada somente a partir da constituição do direito buscado, considerando como tal o efetivo depósito das diferenças do FGTS na conta vinculada. Acabou, ainda, por definir a Justiça do Trabalho como a competente e a legitimidade passiva do empregador (RO nº 0319/2001 - Ac. nº 2216/2001 - Relator Juiz João de Deus Gomes de Souza - j. em 08.08.2001).

Podemos concluir, assim, que inúmeras reclamações trabalhistas poderão ser ingressadas na Justiça do Trabalho, objetivando o complemento da indenização de 40% do FGTS, recebida por ocasião das rescisões contratuais sem justa causa.

Qualquer que seja o caminho a ser indicado pela jurisprudência, uma certeza temos: o direito às diferenças de indenização de 40% do FGTS existe. Com a palavra, agora, o Poder Judiciário.


São Bernardo do Campo, 16 de agosto de 2002.


*Célia Rocha de Lima é advogada do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e pós-graduada em Direito do Trabalho pela PUC-SP.

**Davi Furtado Meirelles é advogado do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-SP.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- CARRION, Valentin – “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, editora Saraiva, 24ª edição, 1999, págs. 72/73.
- MALLET, Estevão – “A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28”, artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2002, págs. 64-08/999.
- SILVA, Antônio Álvares, – “Prescrição Trabalhista na Nova Constituição”, editora Aide, 1990, págs. 153/154.
- Sussekind, Arnaldo – “Direito Constitucional do Trabalho”, editora LTr, 2ª edição, 2001, págs. 309/310.